Desde armonización en la normativa de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación al Terrorismo a nivel de la Unión Europea, con la Directiva 2005/60/CE, no hemos parado de ir a remolque con las tendencias normativas europeas e internacionales a este respecto. El artículo 45 de esta directiva comunitaria marcaba en rojo el día 15 de diciembre de 2007 como plazo máximo para la transposición por parte de los estados miembros.
Como bien sabemos, la transposición de la denominada 3ª Directiva se hizo con la Ley 10/2010, que entró en vigor el día 28 de mayo del mismo año, es decir, 29 meses más tarde.
Desde entonces, insisto, se ha adoptado la malísima costumbre de transponer normativa europea a destiempo, lo que no solo conlleva a una situación de inseguridad jurídica y desventaja con respecto a otros estados miembros, sino que además significa un importante perjuicio económico (la última multa fue de 15 millones de euros, en febrero de este año).
Lo grave es que en los últimos años hemos ido a peor. Si nos retrotraemos al 10 de enero de 2020 (es decir, pre-covid), la situación era la siguiente: finalización del plazo máximo para la transposición de la Directiva 2018/843 (AML5), por su parte, la Directiva 2018/1673 (AML6) llevaba en vigor más de un año; no obstante, en España ni siquiera existía un anteproyecto de transposición de la Quinta Directiva.
Ahora bien, no basta con mirar atrás y señalar culpables, sino que lo importante es, a día de hoy, analizar los fallos para no volver a cometerlos y aprovechar la situación. Debido a que 16 meses después seguimos sin tener una transposición en vigor, es fundamental preparar el terreno y aprobar normativa de desarrollo que esté al día con las tendencias en materia de PBC-FT.
En este sentido, se puede utilizar esta situación para no solo abordar temas tan urgentes como el dinero electrónico y las criptomonedas, sino también entrar a regular áreas grises y lagunas en nuestro propio ordenamiento jurídico. Sería muy conveniente actualizar y desarrollar conceptos como el enfoque basado en el riesgo, una regulación más concreta en materia de exámenes de experto externo, y sobre todo mejorar la comunicación y la sinergia entre las distintas autoridades reguladoras.
Al consultar la información que el SEPBLAC pone a disposición, lo más reciente en cuanto al enfoque basado son las Directrices Conjuntas de abril de 2017. Hay que reconocer que, en su día, este documento significó un gran avance conjunto entre ESMA, EBA y EIOPA; sin embargo, resulta imprescindible mirar hacia adelante y actualizar las guías y recomendaciones, sobre todo en una sociedad donde la regulación siempre llega tarde, pero se busca un aprendizaje continuo. A este respecto, podemos fijarnos en la gran labor de GAFI, ese organismo tan olvidado y al que solo se nombra para recordar las 40+9 recomendaciones.
Hace solo unas semanas se publicó el “Guidance on Risk-Based Supervision”, donde se aborda este tema desde una óptica mucho más actual, por lo que sería un gran paso adelante para regular de forma transversal un concepto holístico como el “risk-base approach”. Asimismo, GAFI lleva más de un año analizando las consecuencias de la crisis originada por el COVID-19 en materia de PBC-FT; actualizando las listas de jurisdicciones no cooperantes; señalando nuevas operativas y métodos utilizados para el blanqueo de capitales o la financiación al terrorismo.
También resulta de interés recordar que, si bien es cierto que se exige una labor de auditoría externa en materia de PBC-FT, y la misma se encuentra regulada por la Orden EHA 2444-2007, esta solo viene a determinar el contenido mínimo, y de forma bastante genérica. Por este motivo, no existe unidad de criterio para la realización de las labores de análisis y auditoría necesarias para dar cumplimiento al examen de experto externo del art.26.1 de la Ley 10/2010, por lo que los sujetos obligados no disponen de información o herramientas para seleccionar a un experto u otro.
Esto cambió hace relativamente poco tiempo, cuando la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), el organismo designado por el Gobierno para establecer y mantener el sistema de acreditación a nivel nacional, procedió a estandarizar los criterios específicos que debían ser seguidos por los expertos externos para realizar un examen eficaz y completo. Para ello se publicaron en marzo de 2020 los “Criterios Específicos de Acreditación para Entidades Examinadoras para la Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo” (CEA ENAC 25), siguiendo la metodología de evaluaciones de conformidad ISO para organismos inspectores (ISO /EIC 17020:2012).
Finalmente, es necesario recordar e insistir en la necesidad de una mayor comunicación y sinergia entre las autoridades competentes en todas las materias que conforman el macro-concepto del cumplimiento normativo.
Es evidente que existe una desconexión entre las autoridades en materia de PBC-FT (las denominadas UIF) con las autoridades competentes de otras materias como la Protección de Datos o los Mercados de Valores.
Sobre este punto se pronunció la UE, al aprobar la Directiva 2019/1153 para facilitar el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, buscando una mayor fluidez en la transmisión de información financiera entre las diferentes UIF de los estados miembros, además de una celeridad en la investigación de transacciones financieras que puedan tener algún tipo riesgo u origen ilícito.
Facilitar el acceso a la información conservada en los registros centralizados de cuentas bancarias por parte de las UIF (en España, el SEPBLAC) requiere de una necesaria y estricta supervisión por parte de las autoridades competentes en materia de protección de datos, por lo que, la finalidad de esta norma no es otra que desarrollar de una manera más efectiva la prevención, detección, investigación y/o enjuiciamiento de infracciones penales por medio de una comunicación más fluida entre todas las autoridades intervinientes.
Como conclusión, es necesario tener en cuenta los errores del pasado, aprender de ellos, y aprovechar esta situación excepcional para poder dar varios pasos al frente y contar con una normativa que proponga soluciones efectivas a las amenazas actuales en materia de PBC-FT. Por ello, no debemos perder la esperanza en que este año 2021 puede ser decisivo y disruptivo para quienes nos dedicamos profesionalmente a este sector.
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