Todo lo que necesita saber acerca del compliance penal.
Desde Grupo Adaptalia detallamos qué es el compliance penal y su regulación en España. El programa de cumplimiento normativo y la figura del Compliance Officer resultan claves para determinar si su empresa debe contar con un programa de compliance.
1. ¿QUÉ ES EL COMPLIANCE PENAL?
Existe hace varios años y a nivel mundial una evolución normativa dirigida a generar mecanismos de autorregulación dentro de las empresas. El objeto de esta nueva tendencia es el de prevenir que entidades jurídicas infrinjan la normativa que les es aplicable, mediante la implementación de procedimientos y buenas prácticas para identificar y catalogar riesgos legales. Estos mecanismos internos de prevención, gestión y reacción son conocidos como “Cumplimiento Normativo Compliance”.
Se entiende por Compliance Penal al conjunto de mecanismos y procedimientos generados dentro de una empresa, dirigidos a prevenir que dicha entidad infrinja normas de carácter penal y a aminorar el riesgo de sanciones penales.
2. ¿CÓMO SE REGULA EL COMPLIANCE PENAL EN ESPAÑA?
Si bien el Compliance Penal se encuentra regulado hace varios años en otras jurisdicciones como la Inglesa o la Italiana, la regulación del Compliance Penal es relativamente reciente en España. La reforma del Código Penal del año 2010 (Ley Orgánica 5/2010) introdujo por primera vez la obligación de las personas jurídicas de implementar procedimientos internos de prevención de riesgos penales, en virtud del Artículo 31 bis. Este artículo dispuso la responsabilidad penal de las personas jurídicas y un atenuante especial: el “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
La consolidación de la figura del Compliance Penal en la normativa española se produjo mediante la reforma penal del año 2015 (Ley Orgánica 1/2015) en la cual se modificó el Art. 31 bis de esta norma y se añadieron los artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies. Estas modificaciones introdujeron la figura de una exención de responsabilidad penal para las personas jurídicas, si es que estas acreditan lo siguiente:
1. Contar con un modelo de organización y gestión que permita la prevención de delitos o reducir de forma significativa su riesgo (“Programa de Cumplimiento Normativo”).
2. Designar un órgano interno con poderes autónomos de iniciativa y control encargado de supervisar el funcionamiento y cumplimiento del Programa de Cumplimiento Normativo (el “Compliance Officer”).
3. Que el autor del delito haya cometido el mismo eludiendo fraudulentamente el Programa de Cumplimiento Normativo.
4. Que el Compliance Officer no haya cometido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión y control.
La posibilidad de que una empresa quede exenta de responsabilidad penal si cumple con sus normas de Compliance Penal muestra la importancia que este mecanismo supone actualmente en las empresas.
3. EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO.
Como vimos en el punto anterior, el elemento central del Compliance Penal radica en la estructuración y cumplimiento de un modelo de organización y gestión conocido generalmente como el Programa de Cumplimiento Normativo. Por ello, es fundamental conocer qué tiene que contener dicho programa para que pueda facilitar la exención de responsabilidad penal de las empresas. El apartado 5 del Artículo 31 bis del Código Penal aclara en qué debe consistir el Programa de Cumplimiento Normativo:
1. Debe identificar las actividades sobre las que podrían cometerse los delitos que buscan ser prevenidos. En Grupo Adaptalia asesoramos a nuestros clientes en cómo llevar a cabo el Risk Assesment dentro de sus empresas, para un efectivo Compliance penal de las mismas. Puede consultar nuestros servicios de consultoría compliance y contactar para ampliar información.
2. Debe establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos. La implementación de códigos de conducta catalogados por departamentos dentro de la empresa pueden ser útiles para acreditar el cumplimiento de este requisito.
3. Debe disponer de modelos de gestión de recursos financieros. El Compliance Officer debería contar igualmente con una partida presupuestaria independiente.
4. Debe imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al Compliance Officer, elemento clave a la hora de valorar si se aplica la exención de responsabilidad penal. Para ello se crean igualmente protocolos de reacción ante el conocimiento de las posibles infracciones penales, como los “canales de denuncia” internos.
5. Debe establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. La existencia de un código de conducta es igualmente sustancial para el cumplimiento de este requisito.
6. Se debe realizar una modificación periódica del modelo, consistente principalmente en una obligación de revisión constante del Programa de Cumplimiento Normativo.
4. LA FIGURA DEL COMPLIANCE OFFICER
La existencia de un correcto Programa de Cumplimiento Normativo no basta para obtener la exención de responsabilidad penal en caso que surja un ilícito penal en el seno de una empresa, pues resulta indispensable contar con alguien que sea responsable de la correcta ejecución de dicho programa. Por ello, el segundo elemento primordial de un correcto mecanismo de Compliance Penal es la figura del Compliance Officer.
La Fiscalía General del Estado emitió la Circular 01/2016 en la cual se establece criterio de interpretación de la normativa sobre Compliance Penal. En dicha circular se señala que el Compliance Officer puede ser un órgano colegiado o unipersonal, con la suficiente formación y autoridad. Es decir, que no es indispensable que se cuente con un órgano colegiado que actúe como Compliance Officer, pero de optarse por esta vía se recomienda que quienes lo compongan no sean todos administrativos de la empresa, pues de ser así se incumpliría con la “autonomía” requerida en el Código Penal.
No es necesario que el Compliance Officer se encargue personalmente de ejecutar todas las funciones de supervisión normativa, pues pueden existir otros órganos internos con funciones específicas igualmente abarcadas dentro del Compliance Penal como por ejemplo el blanqueo de capitales.
Lo importante en estos casos es que el Compliance Officer supervise y gestione la actividad de estos órganos, existiendo un contacto y relación constante entre éstos. De igual forma, es perfectamente aceptable que se externalicen ciertas funciones relativas al Compliance Penal a un organismo o persona externa, como por ejemplo un despacho de abogados.
Finalmente, es importante que la estructura interna de la empresa permita que el Compliance Officer cuente con verdadera autonomía respecto a los órganos administrativos, para evitar conflictos de intereses. Para ello es necesario que exista una separación funcional entre el órgano de administración y el Compliance Officer.
En Grupo Adaptalia contamos con personal experto en consutoría compliance que puede asesorar a su empresa en la correcta implementación de un modelo de organización y gestión acorde a los requerimientos exigidos por el Código Penal así como en la estructuración interna para la creación o perfeccionamiento del órgano que actuará como Compliance Officer. En consecuencia, su empresa estará cumpliendo con los requisitos establecidos en la norma y podrá ser exenta de responsabilidad penal en el caso que surgiesen ilícitos penales.
