Desde nuestra consultoría compliance, Grupo Adaptalia analiza la necesidad del trabajo en conjunto entre aseguradoras y despachos en programas de compliance.
1. Introducción a la Reforma Penal
Con las reformas integradas en nuestro cuerpo normativo nacional en materia de derecho penal (reforma de 2010 y 2015 Ley orgánica que reforma el código penal), cambió el panorama mercantil, donde se otorgó responsabilidad penal a las personas jurídicas, con el fin de prevenir o evitar aquellos delitos que antaño cometían sus directivos y se resguardaban tras el “velo” de la persona jurídica.
2. Responsabilidad Penal y Civil en las pólizas de Seguro
Antaño la responsabilidad penal de las personas jurídicas no estaba regulada, salvo determinadas ocasiones, pero una vez se dictó y aprobó el código penal de 1995 se comienza a atisbar una leve responsabilidad accesoria, que empezará a repercutir en alguna sanción puntual o delimitación en sus actividades.
En cambio, la responsabilidad civil de personas físicas (seguros para D&O ) y para personas jurídicas (pólizas de RC ), según nos dice el Código Civil, en su artículo 1902 “el que por acción u omisión cause daños a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado…, ya era un factor clave en caso de causar un perjuicio sobre otra parte en materia de derecho civil. Y se complementaba con el antiguo código penal en su artículo 110 que trataba la responsabilidad civil y su extensión, bajo la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.
Con esto vemos esa relación estrecha del derecho civil, un atisbo del derecho penal y el sector asegurador.
Pero, si avanzamos en la historia y pasamos la vista por delante de la cantidad de comportamientos delictivos cometidos por administradores y directivos de las empresas, tales como las innumerables insolvencias punibles llevadas a cabo tratando de evitar una condena en el pago de una deuda, el blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, y los delitos de corrupción, entre otros, nos hacemos una ligera idea de que se cometían estos comportamientos debido a algún tipo de impunidad o dificultad en contra de las actuaciones del poder judicial.
Por todo lo anterior, aparece la creciente sensación en el legislador, de que algo está impidiendo descubrir el trasfondo y los culpables comitentes de las conductas tipificadas por lo que (el mismo legislador lo denomina “velo”) se trata de, ya que no podemos encontrar al culpable por la cantidad de impedimentos impuestos por las personas jurídicas, otorguémosles responsabilidad a ellas también, y a sus directivos y administradores como sujetos responsables que deben velar por el cumplimiento normativo total dentro de la empresa.
3. Situación Actual
Llegados a este punto, en el que nos encontramos a día de hoy, las empresas aseguradoras cobran una relevancia representativa, pues en el pasado fueron las principales defensas de los empresarios, pero hoy en día la normativa nos dice que éstas deben de ejercer su acción de repetición sobre la persona (física o jurídica) a la que se le considere que actuó de manera dolosa, ya que las aseguradoras primero indemnizan y a posteriori reclaman la cantidad al culpable doloso del hecho por el que se indemniza.
Por lo tanto, con la responsabilidad que ahora se otorga a las personas jurídicas en caso de que cometan una conducta delictiva (recordemos que las personas jurídicas no tienen capacidad de obrar, y cuando hablamos de que cometan una conducta delictiva, nos referimos a que sus directivos o administradores en beneficio directo o indirecto de ella cometan tal acción), al menos la parte indemnizatoria, obliga indirectamente a las aseguradoras a cumplir con lo establecido en sus pólizas.
Y es por esto que apreciamos una necesidad de exigir, por parte de las empresas de seguro, un adecuado sistema de cumplimiento normativo en sus clientes. Puesto que si no lo tienen, corren un riesgo de pérdidas económicas mayor, si no existe una serie de protocolos y políticas que traten de eximir o atenuar la pena en base al “compliance” que exige el código penal.
Pólizas de responsabilidad civil
Se plantea otra problemática en el ámbito de las empresas aseguradoras entorno a las pólizas emitidas de responsabilidad civil, donde incluyen una cláusula que en caso de que el daño que se va a indemnizar, se haya producido por una conducta dolosa, no responderá la compañía, sino que recaerá exclusivamente el deber de indemnizar sobre el culpable, respondiendo con su propio patrimonio, y la empresa aseguradora quedará liberada de la mencionada obligación.
Si continuamos la evolución natural, siguiendo esa línea metafórica, hacia dónde va el derecho, podremos afirmar que será una obligación (como ya es en otros países) la integración de un sistema de compliance corporativo por las personas jurídicas, y en caso de no tenerlo, sean las propias aseguradoras las que no emitan sus pólizas de responsabilidad civil general y de D&O, con objeto de encontrar asegurada solo las compañías que cumplan con las más escrupulosa legalidad.
Ya lo mencionó en diferentes ponencias el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Vicente Magro Servet, “las entidades aseguradoras deberían exigir al empresario español la implementación de programas de “Compliance” para contratar con ellos ”. Todo lo basa en lo antes comentado, donde se ve claramente que en caso de actuación dolosa con póliza suscrita, serán los aseguradores quienes responderán en un primer momento, y después si pueden ejercer su acción de repetición sobre el asegurado.
4. Necesaria unión aseguradora y despacho
Como vemos por nuestros antecedentes evolutivos del derecho, la razón nos empuja a pensar que si las empresas encargadas del sector asegurador y los despachos, asesorías o consultorías legales, se convierten en especialista en materia de “Corporate Compliance” o cumplimiento corporativo, deban de trabajar de manera conjunta puesto que ambos buscan lo mismo, proteger a la persona jurídica y a sus órganos directivos y administradores en las materias correspondientes a derecho Civil y Penal Español de una presunta y futura responsabilidad a la que deban de responder en un procedimiento judicial.
El despacho se encargaría de crear, implementar y supervisar las políticas, protocolos y códigos eficaces y adecuados, necesarios dentro de la persona jurídica, para poder eximirse o atenuar esa futura responsabilidad penal, y por otro lado aportar la seguridad resarcitoria, en términos monetarios de la póliza de responsabilidad civil.
Es sabido que la influencia de la corriente de derecho anglosajón cada vez es mayor en nuestro entorno legal y lo que hoy es una necesidad pero no de obligado cumplimiento, “mañana” se convertirá en algo obligatorio y necesario para poder constituir una persona jurídica, como ya ocurre en Reino Unido. Por ello los despachos y las aseguradoras deben de trabajar “de la mano”, con el objetivo de poder ser la primera defensa de una persona jurídica que pueda ser objetivo de ser reclamada una responsabilidad jurídica ya sea civil o penal.
D&O – Directors & Officers
RC – Responsabilidad Civil
intervención del abogado como compliance officer. perspectivas de presente y futuro de la abogacía ante la especialización de compliance – D. Vicente Magro Servet – Abogacia Española –“Conferencia de los Lunes”
