✔ España podría imponer la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 en el sector público. Fuera del ámbito laboral, no hay certezas sobre la posibilidad de exigir pasaporte COVID al público en general.
Una serie de países como Australia, Francia, Inglaterra y Gales, han tomado medidas para la vacunación obligatoria para los trabajadores sanitarios, incluyendo a aquellos que trabajan en residencias de mayores. El Gobierno italiano exigirá el llamado “pase verde” a todos los trabajadores –del sector público y privado–, medida que entrará en vigor el 15 de octubre.
Por su parte, España podría seguir esta línea y establecer la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 en el sector público. Respecto de los privados, dependerá de la decisión que tome el patrono. Fuera del ámbito laboral, no hay certezas sobre la posibilidad de exigir pasaporte COVID al público en general.
En primer lugar, hay que esperar a que se publique el decreto o la normativa que imponga dicha obligación para el sector público.
En caso de los privados decidan sondear el nivel de vacunación en la empresa, deberán comunicar dicha decisión y cumplir con la normativa en materia de protección de datos. Entre las medidas recomendadas, se insta a que las empresas preparen políticas internas claras y definidas sobre la obligatoriedad de la vacuna, la exigencia de esta a todos o a determinados puestos laborales, establecer el procedimiento de comprobación, informar sobre el tratamiento y garantizar la confidencialidad de dicha información.
Dicha medida no se puede implementar de forma antojadiza y debe ser consultado con profesionales de la salud para realizar una valoración integral y justificar razonablemente la medida, teniendo en consideración que, los datos relativos a la salud son un dato sensible, incluyendo el estado de vacunación.
Por lo tanto, la empresa debe designar quiénes serán los responsables de recabar y almacenar la información, quiénes tendrán acceso a ella, procurando que no sea una base de datos abierta y garantizando la confidencialidad de la información y su uso meramente interno, con el fin único de conocer si los trabajadores cumplieron con la obligación o no. De ventilarse información personal, la empresa incurriría en un incumplimiento y posible violación a la privacidad.
La facultad de que los patronos exijan la vacunación contra el COVID-19 encuentra su respaldo legal principalmente en dos artículos del Código de Trabajo: el 71 inciso h y el 81 inciso h. El primero habla de observar las medidas preventivas, mientras el segundo se refiere a las acciones que se pueden tomar si la persona desacata esas medidas.
Fuera del ámbito laboral, no hay certezas sobre la validez de exigir los certificados Covid-19 para el acceso a los establecimientos abiertos al público. Las Administraciones de Canarias, Cantabria consideraron que la medida no afectaba a derechos fundamentales y que no era necesaria su autorización por sus Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Andalucía y Galicia pidieron la aprobación judicial de la medida, con resultados dispares. En el caso andaluz, su TSJ denegó la autorización porque la Administración autonómica no había justificado suficientemente la necesidad de la medida. Recurrida esta decisión en casación, el Tribunal Supremo la confirma en su sentencia de 18 de agosto de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3260). El TSJ de Galicia también rechazó autorizar la medida. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3298) estimó el recurso de casación del gobierno gallego y anuló la decisión del TSJ. Hasta la fecha, se trata de la única sentencia en nuestro país que ha considerado válida la obligación de exhibir el certificado Covid-19 como requisito para el acceso a locales de restauración.
De acuerdo con la definición contenida en el Reglamento (UE) 2021/953, de 14 de junio de 2021, los certificados Covid-19 son documentos gratuitos expedidos por las autoridades de los Estados de la UE «en el contexto de la pandemia de COVID-19» y que contienen información de su titular relativa a la (i) vacunación recibida contra la Covid-19, (ii) el resultado de una prueba diagnóstica de detección del SARS-CoV-2 o (iii) la recuperación de la enfermedad provocada por el coronavirus.
La finalidad inicial de estos certificados es facilitar la libre circulación de los ciudadanos en la UE: la posesión del certificado sirve como exención ante las restricciones de circulación entre Estados de la UE basadas en razones de salud pública.
En cuanto a la idoneidad de la medida, el Tribunal Supremo de Galicia recuerda que su valoración debe partir de «los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento». Es decir, la medida será idónea si las evidencias científicas disponibles permiten afirmar que el riesgo de contagio es menor en los locales de hostelería, si las personas que asisten a ellos se encuentran en alguna de las situaciones a las que se refiere el certificado (vacunación, prueba diagnóstica negativa o recuperación de la Covid-19).
En cuanto a la necesidad, la sentencia afirma que la exigencia del certificado se revelaría como «la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública». Según la sentencia, el certificado es la única alternativa al cierre de los locales.
Por último, respecto a si la medida supone sacrificios excesivos sobre los derechos afectados, la sentencia lo descarta. La Sala considera que los derechos que la medida busca proteger (a la vida y a la protección de la salud) deben prevalecer sobre los limitados por la medida. La Sala considera que no hay vulneración del derecho a la igualdad «porque no hay discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están», ya que el certificado ampara otras dos situaciones alternativas a haber recibido la vacuna (prueba negativa o recuperación). El derecho a la intimidad tampoco se considera especialmente afectado porque «la información sobre haber recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia», es esencial para combatir la propagación del virus. Y sobre el derecho a la protección de datos «no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición» del certificado, en cualquiera de sus modalidades, sin que se produzca tratamiento alguno por el responsable del local.
