Desde nuestra área de consultoría compliance, en Grupo Adaptalia analizamos la necesidad de incorporar un sistema de Corporate Compliance en las empresas para promover la ética empresarial y regular toda su operativa entorno a la legalidad.
1. Panorama Actual
En nuestro ordenamiento ya desde el 22 de Junio de 2010 , el legislador reforma el hasta entonces vigente Código Penal, por la ferviente necesidad de poder responsabilizar a una innumerable cantidad de empresarios, que gracias a esconderse tras las complejas estructuras societarias creadas por ellos mismos, conseguían salir indemnes de todas aquellas conductas delictivas tipificadas frente a procesamientos que acababan siendo archivados o desestimados.
2. Situación Legal del Corporate Compliance
La citada reforma cambia drásticamente esta situación, hasta entonces sin regular, por una responsabilidad penal otorgada a toda persona jurídica, con capacidad jurídica y por ende a las personas físicas que se encuentran “por detrás” de ésta, con capacidad de obrar, es decir, quienes desarrollaban impunemente las conductas de las que hablábamos anteriormente.
Esto lo crea el legislador en aras de poder perseguir y condenar estos hechos ilícitos tipificados en el articulado de nuestro Código Penal. Remitiéndonos al tema que nos atañe, esta responsabilidad es otorgada a todo tipo de empresas, ya sea su estructura corporativa simple o compleja.
Pero el Legislador el 30 de Marzo de 2015 con su nueva reforma del Código Penal, crea una figura a través del “animus defendendi” , que junto a la doctrina jurisprudencial y normativa legal del ordenamiento jurídico de otros países, denominaremos “Corporate Compliance”.
Esta se fundamenta en tratar de prevenir y evitar la comisión de delitos, para defender a la empresa y a las personas que la integran, y no han cometido una conducta tipificada, a eximir esa responsabilidad que en 2010 el legislador había otorgado a las personas jurídicas por su actividad inherente. Y trata de promover una ética empresarial que vaya hilada con la legalidad siempre.
Esta necesidad la integra el legislador a través, de entre otros, el artículo 31 Bis y siguientes del vigente Código Penal, otorgando responsabilidad, no sólo a los directivos, socios y administradores, con cierto poder y autonomía dentro de la persona jurídica, sino que además requiere de un nivel de vigilancia y control al resto de participantes en la empresa, ya sean trabajadores o terceros (clientes, proveedores y colaboradores).
Le recomendamos la lectura de este post anterior si desea conocer más acerca de la historia y tendencia del compliance como órgano controlador del futuro.
3. Medidas de Proporcionalidad
El legislador entiende que la Responsabilidad Penal otorgada a las personas jurídicas, donde mayor riesgo puede repercutir es dentro de las grandes multinacionales, donde la repartición de poderes y la autonomía en la toma de decisiones recae sobre un gran número de partes independientes, sin necesidad de consenso o análisis externo para las mismas. Es por esto que el legislador expone la proporcionalidad de los sistemas de prevención y análisis de riesgos o “corporate compliance” en su ámbito penal.
Pero no por lo antes mencionado, el resto de personas jurídicas quedan exentas de responsabilidad penal, sino al contrario, también se les otorga y necesitan implantar un adecuado y eficaz sistema de “compliance”. Por el simple motivo, entre otros, de poder evitar en el futuro una posible responsabilidad penal, por la comisión de alguna de las conductas tipificadas, por alguna de las partes pertenecientes a la estructura de la persona jurídica.
Dentro del mercado empresarial, el corporate compliance para las pymes no solo supone una exención o atenuación de una futura responsabilidad penal, sino que además, una serie de ventajas como un sustancial ahorro económico, una mejora de la imagen empresarial y posicionamiento en el mercado, facilidad de contratar o presentarse a licitaciones de la administración pública y como promueve la Ley de sociedades de capital, una buena ética empresarial y un correcto y diligente funcionamiento de la “empresa” (refiriéndonos a la persona jurídica).
4. Estructura del Corporate Compliance
Para conseguir cumplir con lo que el legislador nos requiere, para las pymes, el administrador o administradores se plantean un escenario donde deben de determinar de una manera clara y delimitada el ámbito de aplicación y de la ley bajo la que se encuentra su actividad y su desarrollo corporativo.
Un exhaustivo análisis y evaluación de riesgos a través del cual se conseguirá desarrollar las políticas, códigos y protocolos que articulen el “corporate compliance”. El legislador nos dice también que se debe de crear y por lo tanto nombrar, a un órgano autónomo e independiente encargado de supervisar y vigilar el cumplimiento normativo de la persona jurídica al que denominaremos “oficial de cumplimiento” o “Compliance Officer”.
Por último, la “empresa” necesitará tener un canal ético, donde cualquiera de las partes interesadas pueda remitirse para notificar de alguna manera la comisión de conductas delictivas en el desarrollo de la actividad empresarial, que reciba el oficial de cumplimiento y puedan poner remedio. El legislador propone una objetividad máxima a la hora de poder supervisar la actividad profesional desde varios puntos, como son las políticas corporativas, el oficial de cumplimiento y el canal ético.
Tratando el tema del oficial de cumplimiento debemos de tener en cuenta, que quien ocupa dicho cargo, no puede ni debe incurrir en una confusión en sus funciones, ya que puede acarrear un conflicto de intereses y una tentación de “poder” para cometer determinados actos delictivos y por ende repercutir una responsabilidad penal en la persona jurídica y el resto de sus integrantes.
Hacemos hincapié en las posibles consecuencias ya que solo las sanciones económicas van desde los 10.000,00€ hasta los 9 millones de euros, entre otras, como pueden ser la disolución de la persona jurídica, la intervención judicial, liquidación entre otras.
5. Conclusiones
El escenario en el que se encuentra el mercado empresarial dentro del ámbito pyme a día de hoy es algo controvertido, pero algo es seguro: que esta nueva regulación o responsabilidad otorgada, afecta tanto a la gran empresa como a la pequeña y/o mediana empresa.
Y que todo directivo, administrador o consejo de administración y personal perteneciente al accionariado, deben de estar prevenidos y ser conscientes de la necesidad de integrar en sus corporaciones un sistema de “Corporate Compliance” que trate de regular toda la operativa de la empresa entorno a la legalidad y en caso de que alguna de las partes involucradas en la misma cometa una conducta tipificada por el código penal, pueda emprenderse acciones tanto internas como externas contra ella y poder promover una ética empresarial correcta y diligente. Y por encima de todo ello evitar ser condenada tanto la persona jurídica como los integrantes que no hayan cometido o transgredido la legalidad vigente.
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
Intención de defenderse
Cumplimiento Normativo
