Desde Grupo Adaptalia analizamos la necesidad actual del compliance situando a nuestros lectores en el contexto previo e histórico del derecho y de los primeros momentos en los que comienza a surgir la necesidad controlar las relaciones mercantiles y la prevención de la comisión de delitos tipificados.
La globalización o los escándalos de ciertas compañías a lo largo de la historia más reciente, han ido exigiendo la regularización y establecimiento de mejores políticas de control evolucionando hasta el compliance que hoy conocemos.
En última instancia, nuestra consultoría compliance indica hacia dónde se orienta el compliance actual. Y subrayamos la importancia de estas medidas y normativas para el crecimiento y el buen hacer empresarial siempre implementados desde la legalidad.
1. Entender el contexto previo del Compliance. La evolución del derecho
El Derecho por el que nos regimos, no es más que una evolución adaptada de lo que fue el antiguo Derecho Romano, dentro de las materias más relevantes como son la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Todos sabemos que los órdenes jurisdiccionales constitucional, administrativo y laboral, que aún teniendo el mismo peso que el resto, han ido apareciendo más tarde en el tiempo.
Lo primero que se reguló bajo unas bases jurídicas, fueron las relaciones sociales y la capacidad de sancionar los comportamientos contrarios al desarrollo de esas relaciones. Lo que ha llegado a nuestros días, a través de una profunda adaptación y constante evolución, como derecho civil y derecho penal.
Por otro lado, la otra corriente en derecho, “derecho anglosajón” (common law), también ha ido evolucionando en el tiempo, se asienta sobre sus propias bases y mantiene una serie de peculiaridades que le hicieron crecer paralelamente con el derecho romano, pero no cruzarse.
Uno de los principios básicos del derecho romano es el de sancionar un comportamiento cuando es contrario a las normas establecidas, en cambio el derecho anglosajón trata de prevenir o evitar que se cometan dichos comportamientos con objeto de promover una ética social capaz de mantener un control sobre los actos de la sociedad.
2. Los orígenes del compliance
Con la evolución y el avance de la sociedad, hemos recabado en una mayor necesidad de control, debido a aspectos como la globalización, la eliminación de barreras que permitieron el mayor crecimiento de las empresas, el desarrollo de actividades profesionales trasfronterizas entre países, y por ende el aumento de la criminalidad organizada a nivel mundial, aumento de la dificultad de controlar o prevenir la comisión de comportamientos contrarios a las normas, etc.
Para poder ponernos en antecedentes, debemos tener en cuenta cómo y cuando aparece el compliance normativo de las empresas.
Un control mercantil que trata de prevenir y anticiparse a la comisión de ciertos tipos delictivos que pueden repercutir un beneficio directo o indirecto a la persona jurídica y que repercute responsabilidad no solo al presunto culpable del delito, sino también a los órganos de gobierno y administración, por la necesidad de mantener ese control, o al menos tratar de mantenerlo para poder cumplir los estándares necesarios acordes a la legalidad.
Partimos de la base de que el compliance normativo no es una figura con un bagaje histórico extenso, pero poco a poco cobra mucho peso por la importancia de tratar de controlar las relaciones mercantiles y la prevención de la comisión de delitos tipificados.
La primera apariencia de una necesidad de compliance la encontramos en los años 70’s con el caso “Watergate”. Durante la Guerra Fría ,la antigua URSS (Unión Soviética) promovió una campaña denunciando las prácticas de corrupción que utilizaban las multinacionales americanas en sus sedes integradas en terceros países. Junto a esto aparece el “Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)” donde se reconoce por primera vez la exigencia de la figura del “Compliance Officer”, órgano supervisor del cumplimiento normativo.
Con el paso de los años, dentro de la época de los 80’s y 90’s aparece el movimiento conocido como “globalización” o desaparición de fronteras, tanto para empresas como para sociedad. La liberalización de los mercados mundiales, la caída del muro de Berlín, el crecimiento de las TIC, etc. Todos son factores que promueven el crecimiento de la sociedad y el desarrollo del ámbito mercantil, pero también el aumento y expansión de las organizaciones criminales y la criminalidad. Y eso, pone aún más a los países contra las cuerdas en torno a la cuestión de poder conseguir el cumplimiento de la legalidad instaurada en los países.
Con la entrada del siglo XXI, aparecen los primeros escándalos sonados relacionados con la responsabilidad penal de las personas jurídicas como por ejemplo “EMRON”, “PARMALAT” y el caso “SIEMENS”. Estos casos exigieron más y mejores políticas de control de las grandes corporaciones apareciendo el COSO , las directrices de la OCDE y en EEUU (Estados Unidos) se dicta la “Ley Sarbanes-Oxley tratando de reforzar el concepto de compliance legal y financiero.
Por último, debemos de tener en cuenta los casos más recientes y/o sonados, como fueron el caso de “LEHMAN BROTHERS”, “Subprimes” y “BANKIA”, entre otros. Durante esta etapa cobran cierto valor los estándares ISO por la necesidad de poner coto a un capitalismo fundamentado en el reparto de dividendos y retribuciones por bonus basado en un predominio de los Consejos de administración sobre las juntas de accionistas. También relevante fue la aparición de FATCA , órgano de supervisión y control a nivel internacional para con Estados Unidos.
3. Hacia dónde se dirige el compliance
Una vez conocemos de donde viene y bajo que idea se creó, debemos entender hacia donde se dirige el compliance y por qué es una necesidad actual para las empresas.
El principal objetivo a corto plazo del compliance normativo en España, es poder mantener un control interno de todos los sectores de actividad. Podríamos decir que se trata de una regulación delimitada por la legislación vigente, que permite adaptar los códigos de conducta a los riesgos de la empresa con motivo de prevenir y evitar la comisión de comportamientos tipificados como delitos. Esto supondría una clara reducción de la probabilidad de imputación y comisión de delitos e infracciones administrativas.
Con Estas medidas, protocolos y políticas de cumplimiento, nos encaminamos hacia una corriente de pensamiento empresarial basada en los estándares del derecho anglosajón, donde se trata de primar el prevenir y actuar conforme a la legalidad y en contra de los comportamientos que traten de transgredir la legalidad, otorgando responsabilidad añadida, no solo a los comitentes, sino además a los sujetos que deben de velar por que otros no comentan los delitos.
Para poder completar la integración de un adecuado sistema de cumplimiento normativo y por ende tener un pseudo-sistema de vigilancia y gestión de los recursos, debemos de tener en cuenta los siguientes pasos, empezando por una evaluación de riesgos derivados de los delitos tipificados con su responsabilidad penal, un análisis y asociación de controles y procedimientos existentes en la empresa.
Una vez conocemos el grado de riesgo en el que se sitúa, debemos diseñar el modelo de cumplimiento con esos datos, con los que desarrollaremos el manual de prevención o “compliance penal”. Y además de todo esto, será necesario darle un control, supervisión y actualización a los protocolos de cumplimiento y la oportuna formación tanto al órgano autónomo encargado de la gestión del cumplimiento, como al cómputo general de la empresa, ya que todos los sujetos que se encuentren relacionados con la persona jurídica son parte fundamental en el proceso.
En conclusión, conociendo el crecimiento exponencial del control de cumplimiento normativo, la necesidad cada día mayor de tratar de conectar diferentes sujetos relacionados indirectamente para colaborar en la prevención de la comisión de los delitos, nos enfoca hacia un estadio empresarial donde se velará por el buen hacer, el desarrollo profesional y el crecimiento. Además de introducir una política empresarial que va de la mano de la legalidad y que sustenta su control en las bases del art. 31 bis del Código Penal.
Notas
La ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero
Comitte of Sponsoring Organization of the Trade Commission – es una Comisión voluntaria constituida por representantes de cinco organizaciones del sector privado en EEUU, para proporcionar liderazgo intelectual frente a tres temas interrelacionados: la gestión del riesgo empresarial (ERM), el control interno, y la disuasión del fraude.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – Es un organismo de cooperación internacional, compuesto por 37 estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales.
La Ley Sarbanes Oxley nace en Estados Unidos con el fin de monitorear a las empresas que cotizan en bolsa, evitando que las acciones de las mismas sean alteradas de manera dudosa, mientras que su valor es menor. Su finalidad es evitar fraudes y riesgo de bancarrota, protegiendo al inversor.
International Organization for Standardization, ‘Organización Internacional de Estandarización’, sistema de normalización internacional para productos de áreas diversas.
Órgano que impone a todas las entidades financieras del mundo que realizan operaciones con EEUU, la obligación de comunicar a las autoridades fiscales de EEUU las cuentas y activos que mantienen en ellos los ciudadanos de dicho país.
